現代國際法講堂：第九講【國際法對中華民國憲法的影響】（2012/12/19，by 李念祖律師）
＊ 中華民國憲法於1947年起草，1948年通過生效。國際法的影響有很多，這裡舉三個例子：
1、1864年，《萬國公法》出版
2、1945年，《聯合國憲章》生效
3、2009年，《兩公約施行法》通過
【一】1864年，《萬國公法》出版
《萬國公法》是由美國籍傳教士丁韙良（William Martin）翻譯Henry Wheaton教授原著《The Elements of International Law》（第六版）之作品，同治三年（1864年）由京都崇實館出版，當時丁是意譯而不是逐字句翻成。這本書是中國第一本引進現代國際法的教科書，也是第一本關於西方法律思想的翻譯經典。
從張斯桂的序文「首善之區，四海同會，萬國來王」可以看出，當時中國已承認西方列強如同春秋時代華夏諸侯之國，而不再以蠻夷相待，但仍採以中國為世界中心之立場。
就書中的內容觀之，當時係採「天性之法」（或性法，即自然之法，natural law）及「公眾之法」（或公法，即共識之法，consensus law）為法源（source of law），前者應係因Wheaton受Grotius理論的影響，則為今天所稱之一般法律原則（general principles of law），而後者即今天的公約法（conventional law）及習慣法（customary law）等實證法之概念。
其中，對中憲影響最深的是丁韙良當時將【right】一詞譯為「權利」二字，即為該用語發明並使用之濫觴，除此為國際法論述輸入中文世界之證據，亦影響了日文世界中對right的翻譯。（此外，還包括sovereign為主權、privilege為特權、authority為權威、power為權力等。）
然而，「權利」這個翻譯未必是最佳之翻譯，因為：
1、易造成【right】與【power】之混淆。
2、「權」「利」二字在中文中都有負面含義，即在儒家思想中含有道德貶義。
推敲丁當時的想法，應係各採「權衡」及「優勢（有利之勢）」的意義，即有「權利之人」為據有優勢地位而得自由權衡者，故凡處於可為權衡之優勢地位者，稱其「權利」。然而，我國傳統文化大多強調「義務」，而欠缺「權利」的觀念（梁啟超跟余英時都曾撰文說明過），因此容易造成中國人對於「權利」之理解有文化上的障礙，而難以為其所感動。
至於回歸西方之原意，what is【right】？
1、英文中，right係形容詞與名詞同義，即權利即為正確。
2、法文和德文中，droit與recht亦同時指稱right及law的意思，即權利即是法律。
故在西方文化中，right一詞具有強烈「正當性」的意涵，例如1872年德國法學大師Rudolf von Jhering的名著《Der Kampf ums Recht》應是《為權利而戰》，抑或《為法律而戰》？美國知名法學家Ronald Dworkin在1978年的經典大作《Taking Rights Seriously》，是指《認真看待權利》嗎？
中國首位翻譯大師嚴復曾經寫信給梁啟超，表示將right強譯為權利，是「以霸制王」也。中國人權大師張佛泉在其著作《自由與人權》中寫到，right應解為「直」，尺度也（即righteous），「德」之古字為「惪」，故心直為德，而直者正也。
不過，究竟right一詞應如何作譯較為適切呢？「對」乎？「對」與「錯」的原意為【match and mismatch】，即對應或錯開，而為【right and wrong】之引申之義。舉例而言，中文用語中的「對不起」，亦為「失『禮』」，禮為關係之規範，而「沒關係」即為沒規範，不受拘束的意思。因此，可知「對錯關係」承繼了儒家人倫關係的思想而來，如林語堂先生將《墨子》〈非攻〉中所謂：「義與不義」翻為【right and wrong】。
事實上，right的拉丁字源為jus，而【jus】也是justice和law的字源，故right應當等同於justice，意即right係指人與人間正確之關係，而為「正義」，如Michael Sandel的暢銷書所題《Justice：What’s the Right Thing to Do》，及《辭海》中〈正義〉條之解釋「『正義』即正道也。荀子正名：『正義而為謂之行。』注：『苟非正義，則謂之姦邪。』南史沈演之傳：『劉湛、劉斌等，結黨欲排廢尚書僕射殷景仁，演之雅，仗正義，與景仁素善，盡心朝廷。』按倫理學上謂不侵人之利益，亦不讓我之利益被侵於人者曰正義。」因此，可以得出一個結論為：「權利，真正的名字是正義。」
【二】1945年，《聯合國憲章》生效
1945年聯合國成立，同年《聯合國憲章》（Charter of the United Nations）通過，中國當時為創始會員國之一，準備會議中亦是提倡並堅持加入人權條款的國家之一。隨後於1946年12月25日制憲國民代表大會在南京通過憲法草案，1947年1月1日頒布，並訂於同年12月25日施行生效，是為行憲紀念日之由來。
憲法中第141條規定：「中華民國之外交，應本獨立自主之精神，平等互惠之原則，敦睦邦交，尊重條約及『聯合國憲章』，以保護僑民權益，促進國際合作，提倡國際正義，確保世界和平。」惟大法官會議釋字第329號解釋是為說明條約在我國憲政體系中之位階，但卻隻字未提前開第141條之規定，是謂制憲會議時，事實上是出於擔憂UN將來的命運同國際聯盟（League of Nations）一般而產生修憲之困擾，故國代們始將原本草案中之「遵守」二字改成「尊重」，因此丘宏達教授認為不該因此將其解為毌庸受其拘束。
國際法與國內法間之關係，情況可能如下：
1、如美國，採與法律同一位階說，且後法優於前法（同我國釋字第329號解釋，儘管其本義係為肯定「條約」高於命令，惟其亦指出經立法院審議通過之條約位階等同法律。）
2、如法國，以互惠原則為前提施行之，且條約作為特別法優於國內一般法律（同我國實務見解，如台灣高等法院79年度上更（一）字第128號判決、最高法院二十三年上字第一○七四號判例及法務部民國77年11月19日（77）法參字第 20108 號函。）
因此，可見《聯合國憲章》對中憲的影響力不僅為形式上文本之明文植入，更的確造成實質上解釋之補充作用。
【三】2009年，《兩公約施行法》通過
人權理念從自然法到實證法之國際法化的發展進程：
1、始於1945年UNC生效，加入人權保障條款。
2、緊接著是1946年紐倫堡大審，被告提出「罪刑不法定」與「不溯及既往」等抗辯，並引發國際社會中何為拘束主權更上位規範之質疑，而當時法院的回應為人道精神與回復正義為自然法，自然拘束主權國家。又，聯大認定紐倫堡大審的法律基礎為「當主權侵害人權，則失其最高性，須受國際社會中普世正義原則（General Principle of Justice）之限制及制裁。」（參見Affirmation of the Principles of International Law Recognized by the Charter of the Nuremberg Tribunal, General Assembly Resolution 95 (1), New York, 11, December, 1946）
3、因此，聯大相繼在1948年及1966年通過《世界人權宣言》與兩個人權公約（即ICCPR跟ICESCR，於1976年生效），終於將人權保障法典化。
4、後來聯合國再促成羅馬規約之通過，2000年國際刑事法院（International Criminal Court）成立，並終於在2012年完成首宗案件（剛果內戰）之審判，此時相關規範已係使用實定法源了。
至於兩公約與中華民國之間的關係：
1、1967年10月5日，ROC駐UN代表劉鍇簽署兩公約，但1971年11月25日，ROC退出UN，而當時尚未完成批准程序。
2、2000年陳水扁提出ROC「人權立國」的政策口號，試圖藉此作為返聯（或入聯）之敲門磚。
3、2009年馬英九推動ROC「兩公約施行法」之通過（3月31日，同年12月10日生效），以克服存放程序的生效障礙。其中，第2條明訂公約規定具有國內法效力，惟第8條卻明顯看得出兩公約較其他法律有優先適用的效力，並訂出依國際人權規範修法之要求（各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制訂、修正或廢止及行政措施之改進。）
此外，參見大法官會議釋字第549號解釋，其本文中雖未宣告《勞工保險條例》第27條及第63到65條等規定違憲，但卻設下落日條款，並要求參酌“國際勞工組織”（International Labour Organization）相關公約通盤檢討。我國雖因國際政治現實難以廣泛參與國際組織，但在釋憲實務仍有援引國際公約、國際人權法院判決為論據之事實（《釋字第392號解釋理由書》中所引用之《歐洲人權及基本自由保障公約》、《公民及政治權利國際盟約》、《美洲人權公約》，及參照歐洲人權法院1988年的「包威爾斯」案）。
再如《釋字第696號解釋中羅昌發大法官的協同意見書》除引用許多人權公約外，更闡明：「…我國雖非前揭世界人權宣言之參與國，故無法直接引用該人權宣言作為憲法解釋之依據，然此並不影響該國際文件所承認之各項人權及價值之普世性質，以及其得以做為解釋我國憲法基本權利內涵之重要考量依據。」可得而知，近期常能看見大法官直接援用兩公約之規範作為解釋之依據，或在解釋意見書中看見國際人權法的蹤跡，諸如《釋字第697號解釋羅昌發大法官不同意見書》、《釋字第694號解釋羅昌發大法官部分協同、部分不同意見書》、《釋字第690號解釋 李震山、林子儀大法官部分不同意見書》都看得見人權公約作為釋憲法源之論述。
如為我國未簽署的規定，大法官通常是採將其視為習慣國際法之立場（亦有人認為僅係依憲法第141條之規定使用比較法方法論，但此無法合理解釋為何大法官要求政府依公約限期修正不當之措施），而使行政機關仍須受其拘束。
綜上所述，雖然釋字第329號係認為條約為法律位階，第549號則稱條約高於法律位階（但是否即表示等同於憲法位階，則不得而知），而憲法第141條本身認為高於憲法位階（依目的、體系及歷史解釋），故實務上尚無定論，惟此只是形式上國際法與憲法視野與切入角度不同所致，但實質上憲法和國際法皆係以人權保障為首務，故二者間的協調性應高於衝突性。最後應銘記在心的是：「為達到人民之法中最適當正確的普世關係，因此追求每個人彼此之間的『平等』（equality）地位，始得令『正義』（justice）於法律中被彰顯，而謂之『人權』（human rights）之保障與實現。」
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【現代國際法講堂】是由中華民國國際法學會(CSIL)、學生國際法研究會(SSIL)、政治大學國際法學研究中心(CILS)共同舉辦，定期邀請國內外專家學者，以及大專院校國際法相關領域研究生，為大家分享他們的研究成果與學習經驗。
目前這項活動已經舉辦過十場，分別是：
【第一講】「漁捕實體」相關實踐的新發展（2012.06.29，by 宋承恩博士）
【第二講】Child Soldiers and More: Their Legal Status, Rights, and Remedies (2012.07.06，by 林宜亭碩士）
【第三講】Victim Representation at the Khmer Rouge Tribunal（2012.08.16，by Mahdev Mohan、Vinita Ramani Mohan教授）
【第四講】Lawmaking by International Court of Justice（2012.08.22，by Niels Petersen博士）
【第五講】How Does the United Nations Protect Human Rights? And Why Should We Care?（2012.09.20，by 蔡沛倫博士）
【第六講】國際法在我國外交上的實踐（2012.10.19，by 申佩璜司長）
【第七講】國際法「承認理論」的新視野（2012.11.13，by 蕭琇安研究員）
【第八講】Complementarity and ICC Jurisdiction（2012.12.16，by Richard Desgagné代表）
【第九講】國際法對中華民國憲法的影響（2012.12.19，by 李念祖律師）
【第十講】餐桌下的秘密：貿易自由化如何傷害我們的胃（2012.12.20，by 譚偉恩博士）
＊ 中華民國憲法於1947年起草，1948年通過生效。國際法的影響有很多，這裡舉三個例子：
1、1864年，《萬國公法》出版
2、1945年，《聯合國憲章》生效
3、2009年，《兩公約施行法》通過
【一】1864年，《萬國公法》出版
《萬國公法》是由美國籍傳教士丁韙良（William Martin）翻譯Henry Wheaton教授原著《The Elements of International Law》（第六版）之作品，同治三年（1864年）由京都崇實館出版，當時丁是意譯而不是逐字句翻成。這本書是中國第一本引進現代國際法的教科書，也是第一本關於西方法律思想的翻譯經典。
從張斯桂的序文「首善之區，四海同會，萬國來王」可以看出，當時中國已承認西方列強如同春秋時代華夏諸侯之國，而不再以蠻夷相待，但仍採以中國為世界中心之立場。
就書中的內容觀之，當時係採「天性之法」（或性法，即自然之法，natural law）及「公眾之法」（或公法，即共識之法，consensus law）為法源（source of law），前者應係因Wheaton受Grotius理論的影響，則為今天所稱之一般法律原則（general principles of law），而後者即今天的公約法（conventional law）及習慣法（customary law）等實證法之概念。
其中，對中憲影響最深的是丁韙良當時將【right】一詞譯為「權利」二字，即為該用語發明並使用之濫觴，除此為國際法論述輸入中文世界之證據，亦影響了日文世界中對right的翻譯。（此外，還包括sovereign為主權、privilege為特權、authority為權威、power為權力等。）
然而，「權利」這個翻譯未必是最佳之翻譯，因為：
1、易造成【right】與【power】之混淆。
2、「權」「利」二字在中文中都有負面含義，即在儒家思想中含有道德貶義。
推敲丁當時的想法，應係各採「權衡」及「優勢（有利之勢）」的意義，即有「權利之人」為據有優勢地位而得自由權衡者，故凡處於可為權衡之優勢地位者，稱其「權利」。然而，我國傳統文化大多強調「義務」，而欠缺「權利」的觀念（梁啟超跟余英時都曾撰文說明過），因此容易造成中國人對於「權利」之理解有文化上的障礙，而難以為其所感動。
至於回歸西方之原意，what is【right】？
1、英文中，right係形容詞與名詞同義，即權利即為正確。
2、法文和德文中，droit與recht亦同時指稱right及law的意思，即權利即是法律。
故在西方文化中，right一詞具有強烈「正當性」的意涵，例如1872年德國法學大師Rudolf von Jhering的名著《Der Kampf ums Recht》應是《為權利而戰》，抑或《為法律而戰》？美國知名法學家Ronald Dworkin在1978年的經典大作《Taking Rights Seriously》，是指《認真看待權利》嗎？
中國首位翻譯大師嚴復曾經寫信給梁啟超，表示將right強譯為權利，是「以霸制王」也。中國人權大師張佛泉在其著作《自由與人權》中寫到，right應解為「直」，尺度也（即righteous），「德」之古字為「惪」，故心直為德，而直者正也。
不過，究竟right一詞應如何作譯較為適切呢？「對」乎？「對」與「錯」的原意為【match and mismatch】，即對應或錯開，而為【right and wrong】之引申之義。舉例而言，中文用語中的「對不起」，亦為「失『禮』」，禮為關係之規範，而「沒關係」即為沒規範，不受拘束的意思。因此，可知「對錯關係」承繼了儒家人倫關係的思想而來，如林語堂先生將《墨子》〈非攻〉中所謂：「義與不義」翻為【right and wrong】。
事實上，right的拉丁字源為jus，而【jus】也是justice和law的字源，故right應當等同於justice，意即right係指人與人間正確之關係，而為「正義」，如Michael Sandel的暢銷書所題《Justice：What’s the Right Thing to Do》，及《辭海》中〈正義〉條之解釋「『正義』即正道也。荀子正名：『正義而為謂之行。』注：『苟非正義，則謂之姦邪。』南史沈演之傳：『劉湛、劉斌等，結黨欲排廢尚書僕射殷景仁，演之雅，仗正義，與景仁素善，盡心朝廷。』按倫理學上謂不侵人之利益，亦不讓我之利益被侵於人者曰正義。」因此，可以得出一個結論為：「權利，真正的名字是正義。」
【二】1945年，《聯合國憲章》生效
1945年聯合國成立，同年《聯合國憲章》（Charter of the United Nations）通過，中國當時為創始會員國之一，準備會議中亦是提倡並堅持加入人權條款的國家之一。隨後於1946年12月25日制憲國民代表大會在南京通過憲法草案，1947年1月1日頒布，並訂於同年12月25日施行生效，是為行憲紀念日之由來。
憲法中第141條規定：「中華民國之外交，應本獨立自主之精神，平等互惠之原則，敦睦邦交，尊重條約及『聯合國憲章』，以保護僑民權益，促進國際合作，提倡國際正義，確保世界和平。」惟大法官會議釋字第329號解釋是為說明條約在我國憲政體系中之位階，但卻隻字未提前開第141條之規定，是謂制憲會議時，事實上是出於擔憂UN將來的命運同國際聯盟（League of Nations）一般而產生修憲之困擾，故國代們始將原本草案中之「遵守」二字改成「尊重」，因此丘宏達教授認為不該因此將其解為毌庸受其拘束。
國際法與國內法間之關係，情況可能如下：
1、如美國，採與法律同一位階說，且後法優於前法（同我國釋字第329號解釋，儘管其本義係為肯定「條約」高於命令，惟其亦指出經立法院審議通過之條約位階等同法律。）
2、如法國，以互惠原則為前提施行之，且條約作為特別法優於國內一般法律（同我國實務見解，如台灣高等法院79年度上更（一）字第128號判決、最高法院二十三年上字第一○七四號判例及法務部民國77年11月19日（77）法參字第 20108 號函。）
因此，可見《聯合國憲章》對中憲的影響力不僅為形式上文本之明文植入，更的確造成實質上解釋之補充作用。
【三】2009年，《兩公約施行法》通過
人權理念從自然法到實證法之國際法化的發展進程：
1、始於1945年UNC生效，加入人權保障條款。
2、緊接著是1946年紐倫堡大審，被告提出「罪刑不法定」與「不溯及既往」等抗辯，並引發國際社會中何為拘束主權更上位規範之質疑，而當時法院的回應為人道精神與回復正義為自然法，自然拘束主權國家。又，聯大認定紐倫堡大審的法律基礎為「當主權侵害人權，則失其最高性，須受國際社會中普世正義原則（General Principle of Justice）之限制及制裁。」（參見Affirmation of the Principles of International Law Recognized by the Charter of the Nuremberg Tribunal, General Assembly Resolution 95 (1), New York, 11, December, 1946）
3、因此，聯大相繼在1948年及1966年通過《世界人權宣言》與兩個人權公約（即ICCPR跟ICESCR，於1976年生效），終於將人權保障法典化。
4、後來聯合國再促成羅馬規約之通過，2000年國際刑事法院（International Criminal Court）成立，並終於在2012年完成首宗案件（剛果內戰）之審判，此時相關規範已係使用實定法源了。
至於兩公約與中華民國之間的關係：
1、1967年10月5日，ROC駐UN代表劉鍇簽署兩公約，但1971年11月25日，ROC退出UN，而當時尚未完成批准程序。
2、2000年陳水扁提出ROC「人權立國」的政策口號，試圖藉此作為返聯（或入聯）之敲門磚。
3、2009年馬英九推動ROC「兩公約施行法」之通過（3月31日，同年12月10日生效），以克服存放程序的生效障礙。其中，第2條明訂公約規定具有國內法效力，惟第8條卻明顯看得出兩公約較其他法律有優先適用的效力，並訂出依國際人權規範修法之要求（各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制訂、修正或廢止及行政措施之改進。）
此外，參見大法官會議釋字第549號解釋，其本文中雖未宣告《勞工保險條例》第27條及第63到65條等規定違憲，但卻設下落日條款，並要求參酌“國際勞工組織”（International Labour Organization）相關公約通盤檢討。我國雖因國際政治現實難以廣泛參與國際組織，但在釋憲實務仍有援引國際公約、國際人權法院判決為論據之事實（《釋字第392號解釋理由書》中所引用之《歐洲人權及基本自由保障公約》、《公民及政治權利國際盟約》、《美洲人權公約》，及參照歐洲人權法院1988年的「包威爾斯」案）。
再如《釋字第696號解釋中羅昌發大法官的協同意見書》除引用許多人權公約外，更闡明：「…我國雖非前揭世界人權宣言之參與國，故無法直接引用該人權宣言作為憲法解釋之依據，然此並不影響該國際文件所承認之各項人權及價值之普世性質，以及其得以做為解釋我國憲法基本權利內涵之重要考量依據。」可得而知，近期常能看見大法官直接援用兩公約之規範作為解釋之依據，或在解釋意見書中看見國際人權法的蹤跡，諸如《釋字第697號解釋羅昌發大法官不同意見書》、《釋字第694號解釋羅昌發大法官部分協同、部分不同意見書》、《釋字第690號解釋 李震山、林子儀大法官部分不同意見書》都看得見人權公約作為釋憲法源之論述。
如為我國未簽署的規定，大法官通常是採將其視為習慣國際法之立場（亦有人認為僅係依憲法第141條之規定使用比較法方法論，但此無法合理解釋為何大法官要求政府依公約限期修正不當之措施），而使行政機關仍須受其拘束。
綜上所述，雖然釋字第329號係認為條約為法律位階，第549號則稱條約高於法律位階（但是否即表示等同於憲法位階，則不得而知），而憲法第141條本身認為高於憲法位階（依目的、體系及歷史解釋），故實務上尚無定論，惟此只是形式上國際法與憲法視野與切入角度不同所致，但實質上憲法和國際法皆係以人權保障為首務，故二者間的協調性應高於衝突性。最後應銘記在心的是：「為達到人民之法中最適當正確的普世關係，因此追求每個人彼此之間的『平等』（equality）地位，始得令『正義』（justice）於法律中被彰顯，而謂之『人權』（human rights）之保障與實現。」
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【現代國際法講堂】是由中華民國國際法學會(CSIL)、學生國際法研究會(SSIL)、政治大學國際法學研究中心(CILS)共同舉辦，定期邀請國內外專家學者，以及大專院校國際法相關領域研究生，為大家分享他們的研究成果與學習經驗。
目前這項活動已經舉辦過十場，分別是：
【第一講】「漁捕實體」相關實踐的新發展（2012.06.29，by 宋承恩博士）
【第二講】Child Soldiers and More: Their Legal Status, Rights, and Remedies (2012.07.06，by 林宜亭碩士）
【第三講】Victim Representation at the Khmer Rouge Tribunal（2012.08.16，by Mahdev Mohan、Vinita Ramani Mohan教授）
【第四講】Lawmaking by International Court of Justice（2012.08.22，by Niels Petersen博士）
【第五講】How Does the United Nations Protect Human Rights? And Why Should We Care?（2012.09.20，by 蔡沛倫博士）
【第六講】國際法在我國外交上的實踐（2012.10.19，by 申佩璜司長）
【第七講】國際法「承認理論」的新視野（2012.11.13，by 蕭琇安研究員）
【第八講】Complementarity and ICC Jurisdiction（2012.12.16，by Richard Desgagné代表）
【第九講】國際法對中華民國憲法的影響（2012.12.19，by 李念祖律師）
【第十講】餐桌下的秘密：貿易自由化如何傷害我們的胃（2012.12.20，by 譚偉恩博士）
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