婚姻平權運動席捲世界各地，許多是透過司法案件亦步亦趨完成每一哩路的。在台灣，大法官們則在2017年5月24日，作成「民法違憲」的司法院釋字第七四八號解釋。在那之後，同性婚姻合法化，似乎已成一個定局；然而，在釋憲之後、二年落日條款到期前，下一代幸福聯盟發起了公投，意圖將民法中的婚姻定義限縮在一男一女，為同婚之路增添了新的變數。
因此，在公投前夕，我們想透過南非、歐美與中國幾個著名的案例，再來複習一下到底婚姻平權運動的宗旨和精神是什麼；同性伴侶和支持同婚的倡議者們，對於法律和國家又是出於什麼想像，而認為自己在憲法之下，應該平等享有結婚的自由？
南非憲法法院：跟他人不一樣的權利
很多人可能不知道，南非憲法法院出了世界上第一個宣布「法律不平等保護同性婚姻是違憲的」的憲法判決。南非因其經歷長年種族隔離的悲劇，爾後致力推動轉型正義的實現，最終造就南非憲法的不凡。歷史因素讓南非決定成立英美法系國家中的第一個憲法法院而不採用分散審查制度，希望透過一個「能動」的憲法法院積極為人民捍衛基本權利。
在2005年南非的Minister of Home Affairs v. Fourie案中，大法官們就回答了「婚姻法因性傾向而給予差別待遇是否違反平等原則」的問題[1]。憲法法院認為，平等不意味消除差異，因此法院提出了「跟他人不一樣的權利」的概念。但不能結婚又怎樣？法院認為這問題對人們生活影響可大了。法律不給予同性伴侶如異性伴侶般的保護，等於國家宣告同性之的愛劣於異性戀者。或許相愛未必要結婚，但重點在「有沒有選擇機會」；換句話說，同性戀者有沒有權利選擇自己想要成為什麼樣的人。
那同性婚姻與宗教的衝突如何解決？憲法法院當然肯定宗教的重要性，認為宗教信仰使人民感受到自我價值的提昇，也因此讓人們產生理解事物對錯判斷標準，而這深刻影響人們對美好良善生活的憧憬。但須注意的是，將宗教納入考量不表示要用宗教的教義來解釋憲法。因此如果有人認為法律允許同性婚姻會違背他所信仰的「宗教教義」，無異於迫使他人接受特定信仰。
歐洲人權法院：同性伴侶共同生活的家庭權
鏡頭轉到婚權運動濫觴的歐洲大陸。歐洲人權公約雖沒要求締約國合法化同性婚姻，但人權法院認為：同性伴侶組成的家庭須受到「家庭權」的保障。在2010年的Schalk and Kopf v. Austria案，歐洲人權法院首次正面迎戰同性伴侶的主張。
在這案件中，法院首先從公約使用的文字（一男一女）以及1950年代締約的時空環境出發，認為締約國的確沒有「承認同性婚姻」的義務，法院也無法強迫締約國從事非公約義務的事情。但政府有義務保障「家庭權」，只要人民組成家庭，國家就應給予保護。原因在於國內雖有各種社會福利和救助制度，但真正能直接照顧每個人的生活的還是家人[2]。
須釐清的是，結婚權跟結婚自由是不一樣的——如果我們講的是結婚權，那在法律理論上就必須找到一個有義務嫁娶的對象，豈不詭異？因此用結婚自由來理解較為精確：每個人透過自由意志選擇要不要結婚、和誰結婚，而透過婚姻組成的家庭也該受到法律保障。因此，雖然公約沒有直接要求締約國承認同性婚姻，但要求締約國保障同性伴侶的家庭權，因此國家可以用其他方式（例如公民結合）來達到相同的保護水準。
美國麻州和聯邦最高法院：婚姻平權集大成
進到美國，當然要先談2003年美國同婚合法化的里程碑判決——麻薩諸塞州最高法院Goodridge v. Department of Public Health案。法院在本案中面臨的問題為： 禁止同性戀者成立婚姻關係是否欠缺正當理由，而違反麻薩諸塞州憲法。這裡需要先看看麻州最高法院定義的婚姻： 婚姻是由兩個人彼此承諾將永遠相愛及支持陪伴走完終身而成立之組織，為社會穩定帶來重大貢獻。
但相愛的兩個人要結婚真的需要法律保障嗎？婚姻關係有沒有受到法律承認會有不同效果，而法律制度通常傾向鼓勵並維繫婚姻關係，賦予配偶們許多權利和義務。因此麻州最高法院明白告訴州政府：如果政府想拒絕承認人民選擇和自己相同性別的人結婚，必須有正當理由，否則只好宣告違憲。所謂正當理由，州政府必須證明「拒絕承認同性婚姻」能夠達成「具有正當性的政策目標」的手段，而且「拒絕承認同性婚姻」此手段必須對達成結果具有合理關聯而不是隨便選的。
最後法院認為州政府的理由都不成立，只是出於偏見而來的想像，因此引用美國聯邦最高法院那句名言，表示「雖然法律難以改變人們的偏見，但是法律不可以為偏見服務，更不可以使人們的偏見因法律直接或間接地產生力量。」宣告麻州婚姻法違憲，翌年麻州率先全美宣告同性婚姻合法。聯邦最高法院亦在同年的Lawrence v. Texas案中，推翻了十七年前「同性性行為違法」之判決。到了2015年的Obergefell v. Hodges判決作成，已有37個州加上華盛頓特區承認同性婚姻。
中國人民法院：雷聲大雨點小的第一案
反觀南非、歐美等法院，聚社會動能順勢而為的同婚辯證，在中國，同志運動與其他社會運動一樣，多半只能採取「非對抗式」的策略。雖是高壓政治、社會時勢所致，也讓國家經常能迴避「給人民一個交代」的訴求。比如2016年時，湖南長沙市中級人民法院針對所謂「中國同性婚姻登記第一案」，僅五頁的行政判決書，三言兩語就把當事人打發掉。
當事人最主要的主張是「（因為）婚姻法沒有明確禁止同性婚姻」，（所以）婚姻法第2條中的「男女平等」應該解釋成：男女可以平等地和男方結婚，也可以平等地和女方結婚。此外，他們也訴求中華人民共和國憲法中關於平等和人權的規定，主張婚姻登記排除相同性別的申請人，不僅構成歧視，也違反了婚姻法中對「婚姻自由」的保障的立法意旨。
民政局的理由想當然爾：依法行政——縱然法律沒有明文禁止同性婚姻，不代表民政局有為同性戀者辦理登記的義務；換句話說，兩人結婚的自由並沒有被侵害，只是國家不承認這樣的法律關係而已。二審法院維持了原判，但法院並沒有真正考慮中國婚姻法是否有違憲可能，事實上法官甚至沒說明婚姻法排除同性申請到底算不算歧視。
同婚，難道各國同運都一定要走這一遭？
乍看之下全球都在爭取同性婚姻，但不同社會有不同的社會脈絡與政治情勢，因而發展出不同需求、論述與對話——從南非轉型正義的歷史經驗到歐洲區域人權公約的特殊安排，從美國習以為常的民權抗爭到中國不得不為的「非對抗式」社運模式。
每個社會中的婚權運動都有其特殊性，但彼此相似之處在於，這些行動無不挑戰著既有且排他的法律系統，潛移默化地改寫婚與家的內涵，也一點一滴在重新勾勒能夠進入婚家的權利主體及其樣貌樣子。當然我們不該把婚姻平權視為性平與同志運動的終點，但如何將他山之石改寫成適合在地的規範內涵，則是台灣社會應該認真思考的事了。
* 這篇文章算是和楊貴智、王鼎棫共同完成的，部分會擴張成新書的某章，部分會投稿到換日線的【法律白話文運動國際站】專欄。
[1] 本案的討論範圍限於如同一男一女般的婚姻關係——符合既有婚姻法規定而由兩男或兩女所組成的家庭，不包含重婚、亂倫婚等情形。
[2] 有興趣的人也可以看看Parry v. United Kingdom案，歐洲人權法院說，國家雖有權利決定「僅有符合特定條件的婚姻」所組成的家庭才能獲得保障，但不可以因此剝奪人民組成家庭的權利。事實上法院在Schalk and Kopf v. Austria案中認為，在社會思想越來越進步的情況下，討論同性伴侶組成的家庭算不算是「家庭」，根本只是假議題。
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