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承接陳嘉銘老師的提問「國際人權公約反對同性婚姻嗎？」，本來想寫成一篇闢謠文，但實在沒時間好好進行整理，又很懶得寫成白話文，於是決定先快速把一些想法寫下來再說。
＊ 內文縮寫對照：
人權委員會（HRC）：主管公民與政治權利國際公約（ICCPR）
經濟社會文化權利委員會（CESCR）：主管經濟社會文化權利國際公約（ICESCR）
消除對婦女歧視委員會（CEDAW）：主管消除對婦女歧視公約（CEDAW）
兒童權利委員會（CRC）：主管兒童權利公約（CRC）
王正嘉老師在近日一篇文章中（王文），依1990年HRC第19號一般性意見，試圖說明「同性婚姻不合乎國際人權法理」。簡單來說，就是兩公約的確沒有說國家有承認同性婚姻的條約義務，但沒有條約義務，不等於沒有該項權利的存在。
我曾經試圖想從文義解釋中尋找破口，但實在太困難了，連我自己都說服不了自己，因為1966年締結兩公約時，當時的外交代表們根本想不到同性婚姻這件事（咱們就大方承認，當時還是個舉世恐同的年代）。然而，國際人權公約（們）是一部部仰賴委員會解釋和批評，不斷「演進中的法」，經常反映新的社會事實與國家實踐。
的確，就如王文提到的，2002年（王老師誤植為1999年）的Ms. Juliet Joslin et al. v. New Zealand案（Communication No. 902/1999）中，委員會確實認為ICCPR第23條的文義解釋下，國家「沒有義務」，但那是因為公約只有寫到「異性」的情況。以下是這個案例的摘要：
Joslin與Rowan結束各自的異性婚姻後，共同教養彼此的孩子，他們原本想登記婚姻，但登記處以「紐西蘭婚姻法下婚姻限於一男一女」為理由拒絕。類似的情況也發生在Zelf與Pearl這對伴侶之間，因此四個人上訴到紐西蘭高等法院，但遭到駁回。法院其中一項理由就是：ICCPR第23條第2項「並不包括同性婚姻」，而國內法則有明文限制。後來上訴法院維持原判決，並認為婚姻法的限制不構成歧視。
當時紐西蘭政府在HRC裡的主張是，原告要求締約國接受同性婚姻的解釋方式，將改變ICCPR裡原本的定義，不符合當時締約時的文化及社會價值，並認為紐國對同性伴侶的保障已經遠遠超過公約內容了。況且當時，只有荷蘭國會通過同婚立法，因此主張國際上尚無普遍的國家實踐。
HRC受理該案後，作出以下認定：ICCPR第23條第2項是整份公約裡唯一不是使用「每個人類」（every human being）、「每個人」（everyone）或「所有人」（all persons）等用語，而有意使用「男人與女人」（men and women），表示締約國的條約義務僅及於承認一男一女結合的婚姻。因此不認為紐國政府「拒絕提供同性伴侶之間的婚姻」有違反公約的規定。
然而，協同意見書中，Rajsoomer Lallah與Martin Scheinin兩名委員則認為，公約雖未要求國家負有承認同性婚姻的義務，但也沒有限制國家以任何形式的法律制度（包括婚姻在內）承認同性伴侶關係，這不像童婚（child marriages）或逼婚（forced marriages）那樣是被明文禁止的。
此外，他們還強調，此時此刻這個決定，並不代表這項法律上的差別待遇永遠不會構成ICCPR第26條規定「法律之前人人平等」之違反；且公約中「不得作為歧視事由」中的「性」（sex）確實包括性傾向（參見HRC第一起處理關於同性戀者權利的案子，1992年Toonen v. Australia案，該案是關於男性同性性行為除罪化及國家侵害性隱私的爭議）。
然而，本案會如此判斷，是因為當事人只討論了「選擇與誰結婚的能力」（capacity），但要是當事人提出國家對同性伴侶的不承認，造成了「特定權利或利益」上不合理的差別待遇，則仍可能構成已婚者與未婚者之間的歧視。不過，當時，紐西蘭政府雖然沒有接受同性婚姻登記，但仍視同性伴侶為法律所保護之「家庭」，因此不構成家庭權的侵害。
隔（2003）年，HRC又出了一個Edward Young v. Australia案（Communication No. 941/2000）的裁決。澳洲公民Young的男友C先生是一名退役軍人，在他1998年過世前都是Young在照顧他。C先生過世後，原告以退役軍人親屬的身份，向澳洲政府申請退休津貼，結果被以「不符合法令定義之親屬」的理由拒絕。
依澳洲當時的《退役軍人權益法》（Veteran’s Entitlement Act），親屬中的「伴侶」（partner）是指合法婚姻之配偶或同居關係中的異性伴侶，即類似婚姻的關係（marriage-like relationship）。依同法，同樣地，Young也領不到喪偶津貼。
HRC受理案件後，認為澳洲政府只因為當事人不滿足「與異性共同生活」（living with a person of the opposite sex）的條件，而拒絕津貼申請，違反了公約第26條的規定。依當時澳洲的法律，同性伴侶無法結婚，也不被視為「同居伴侶」（cohabiting partner），但以「性傾向」作為否認當事人在法律上的權利或利益的理由，是不合理且不客觀的差別待遇，因此構成法律上之歧視。
再依ICCPR第2條第3項第c款的規定，澳洲政府應給予受害人有效之救濟（effective remedy），並保證日後不再發生類似的人權侵害。不過，這兩個案件都是十幾年前的案子了，紐西蘭與澳洲也早已今非昔比，但時至今日，世界也不是完全沒有轉動，來看看十幾年後的各個人權公約委員會（們）又是什麼見解或許更即時。
要討論人權公約，就不能只看ICCPR，一來，是因為所有人權是不可分割的（indivisible）且相互依賴的（interdependent），參見1993年第二次世界人權大會通過的《維也納宣言和行動綱領》。二來，台灣近年來一口氣通過那麼多部人權公約施行法，既然要談人權，就談整套。
雖然兩公約的確沒有要求國家承認同性婚姻的法律義務，但CESCR已多次敦促國家提供同性伴侶的法律承認與保障，以確保經濟或社會權利的平等。例如2012年關於保加利亞人權報告結論性意見（E/C.12/BGR/CO/4-5）第17段、2012年關於斯洛伐克人權報告結論性意見（E/C.12/SVK/CO/2）第10段。在委員會實踐中，特定國家人權報告的結論性意見，若是涉及條約解釋或權利法理，也是經常被交叉援引的。
此外，在沒有同性婚姻或其他類似法律制度保障的情況下，國家給予未婚異性伴侶的法定補助津貼和遺產權，應同樣適用於未婚的同性伴侶，參見2013年HRC關於香港人權報告結論性意見（CCPR/C/CHN-HKG/CO/3）第23段、2013年CEDAW關於塞爾維亞人權報告結論性意見（CEDAW/C/SRB/CO/2-3）第39段。
又，除了同性伴侶當事人的權利損害外，CRC甚至提到，因為國家缺乏同性伴侶的制度性保障，將可能導致他們的孩子的權利也受到侵害（或缺乏應有的法律保障，這才是真的所謂「兒童最佳利益」的考量），參見2013年第15號關於兒童健康權之一般性意見第8段、2015年關於甘比亞人權報告結論性意見（CRC/C/GAM/CO/2-3）第30段。
要證明人權是持續在發展，依著新的社會現象在更新內涵，一點都不困難。比如兩公約沒提到老人歧視、障礙者權利，不也在日後才被法典化了，還有一堆純靠宣言（沒有條約）的集體人權，難道假裝無視嗎？「沒有條約義務」至多能說明「沒有條約法法源」（conventional law），但無法逕自解釋成「公約否定某特定權利的存在」，人權公約也不可能這麼做，畢竟公約目的在「保障人權」，僅以國際社會最大公因數作為人權最低標準。
公約沒要求，等於各國或許有裁量自由，但並不表示可以用「法律闕漏」（lacuna）正當化權利自始不存在，也不等於「權利主體的缺席」（absence）可以拿來否定「權利主體的存在」（existence）。難道我們要說1966年之前的人類是沒有人權的嗎？或許可以，但絕非是用「公約不備」作為理據。再極端一點，1948年防止及懲治危害種族罪公約（Genocide Convention）通過前，被屠殺或清洗的特定種族都活該嗎？
針對2013年兩公約初次國家報告的專家審查結論性意見，王文提到2016年提出的第二次國家報告中第329段的回應，但那個（怎麼說呢？）真的是so what耶！各國政府在國家報告中總是說自己好棒棒，可是話不能講一半。同樣在第329段裡，法務部也提到2015年12月隨機抽樣的電話調查結果：抽樣民眾中有35.5%贊成「同性伴侶可以合法結婚」、21.1%贊成「可以取得類似配偶身分，但享有權利與配偶不同」、31.7%則認為「不必特別保障，維持現狀即可」。
最奇怪的是，王文引註的第286段（第二次國家報告），根本是在講（以下全文複製）「2012年至2015年10月計核定273位役男因宗教因素服替代役，均分發至社會福利機關（構）從事社會服務相關工作。」到底干婚姻定義什麼事？一口氣舉的四個大法官釋字都沒出現在報告裡。當然，我不是要證明「（同性）婚姻已經是人權」（為什麼要一直討論這個，我也不明白），但一直騙人不太好吧，因為讀者也會查證啊！
最後想要釐清的是，因為公約沒寫，就說「不合乎…法理」，實在是很難幫王正嘉老師辯解他可能略懂略懂捏！不過，壓倒王老師的最後一根稻草是：《日惹原則》（Yogyakarta Principles）根本不是聯合國人權理事會的產物（如果是，今天還會運動得那麼辛苦嗎？），不過，至於王老師肯定沒跟同在中正大學的曾品傑教授合謀，因為後者在公聽會有說對（可見你沒聽）。其實，這不就是一種異性戀霸權心態作祟，而急就章的拼湊投書嗎？
＊ 內文縮寫對照：
人權委員會（HRC）：主管公民與政治權利國際公約（ICCPR）
經濟社會文化權利委員會（CESCR）：主管經濟社會文化權利國際公約（ICESCR）
消除對婦女歧視委員會（CEDAW）：主管消除對婦女歧視公約（CEDAW）
兒童權利委員會（CRC）：主管兒童權利公約（CRC）
王正嘉老師在近日一篇文章中（王文），依1990年HRC第19號一般性意見，試圖說明「同性婚姻不合乎國際人權法理」。簡單來說，就是兩公約的確沒有說國家有承認同性婚姻的條約義務，但沒有條約義務，不等於沒有該項權利的存在。
我曾經試圖想從文義解釋中尋找破口，但實在太困難了，連我自己都說服不了自己，因為1966年締結兩公約時，當時的外交代表們根本想不到同性婚姻這件事（咱們就大方承認，當時還是個舉世恐同的年代）。然而，國際人權公約（們）是一部部仰賴委員會解釋和批評，不斷「演進中的法」，經常反映新的社會事實與國家實踐。
的確，就如王文提到的，2002年（王老師誤植為1999年）的Ms. Juliet Joslin et al. v. New Zealand案（Communication No. 902/1999）中，委員會確實認為ICCPR第23條的文義解釋下，國家「沒有義務」，但那是因為公約只有寫到「異性」的情況。以下是這個案例的摘要：
Joslin與Rowan結束各自的異性婚姻後，共同教養彼此的孩子，他們原本想登記婚姻，但登記處以「紐西蘭婚姻法下婚姻限於一男一女」為理由拒絕。類似的情況也發生在Zelf與Pearl這對伴侶之間，因此四個人上訴到紐西蘭高等法院，但遭到駁回。法院其中一項理由就是：ICCPR第23條第2項「並不包括同性婚姻」，而國內法則有明文限制。後來上訴法院維持原判決，並認為婚姻法的限制不構成歧視。
當時紐西蘭政府在HRC裡的主張是，原告要求締約國接受同性婚姻的解釋方式，將改變ICCPR裡原本的定義，不符合當時締約時的文化及社會價值，並認為紐國對同性伴侶的保障已經遠遠超過公約內容了。況且當時，只有荷蘭國會通過同婚立法，因此主張國際上尚無普遍的國家實踐。
HRC受理該案後，作出以下認定：ICCPR第23條第2項是整份公約裡唯一不是使用「每個人類」（every human being）、「每個人」（everyone）或「所有人」（all persons）等用語，而有意使用「男人與女人」（men and women），表示締約國的條約義務僅及於承認一男一女結合的婚姻。因此不認為紐國政府「拒絕提供同性伴侶之間的婚姻」有違反公約的規定。
然而，協同意見書中，Rajsoomer Lallah與Martin Scheinin兩名委員則認為，公約雖未要求國家負有承認同性婚姻的義務，但也沒有限制國家以任何形式的法律制度（包括婚姻在內）承認同性伴侶關係，這不像童婚（child marriages）或逼婚（forced marriages）那樣是被明文禁止的。
此外，他們還強調，此時此刻這個決定，並不代表這項法律上的差別待遇永遠不會構成ICCPR第26條規定「法律之前人人平等」之違反；且公約中「不得作為歧視事由」中的「性」（sex）確實包括性傾向（參見HRC第一起處理關於同性戀者權利的案子，1992年Toonen v. Australia案，該案是關於男性同性性行為除罪化及國家侵害性隱私的爭議）。
然而，本案會如此判斷，是因為當事人只討論了「選擇與誰結婚的能力」（capacity），但要是當事人提出國家對同性伴侶的不承認，造成了「特定權利或利益」上不合理的差別待遇，則仍可能構成已婚者與未婚者之間的歧視。不過，當時，紐西蘭政府雖然沒有接受同性婚姻登記，但仍視同性伴侶為法律所保護之「家庭」，因此不構成家庭權的侵害。
隔（2003）年，HRC又出了一個Edward Young v. Australia案（Communication No. 941/2000）的裁決。澳洲公民Young的男友C先生是一名退役軍人，在他1998年過世前都是Young在照顧他。C先生過世後，原告以退役軍人親屬的身份，向澳洲政府申請退休津貼，結果被以「不符合法令定義之親屬」的理由拒絕。
依澳洲當時的《退役軍人權益法》（Veteran’s Entitlement Act），親屬中的「伴侶」（partner）是指合法婚姻之配偶或同居關係中的異性伴侶，即類似婚姻的關係（marriage-like relationship）。依同法，同樣地，Young也領不到喪偶津貼。
HRC受理案件後，認為澳洲政府只因為當事人不滿足「與異性共同生活」（living with a person of the opposite sex）的條件，而拒絕津貼申請，違反了公約第26條的規定。依當時澳洲的法律，同性伴侶無法結婚，也不被視為「同居伴侶」（cohabiting partner），但以「性傾向」作為否認當事人在法律上的權利或利益的理由，是不合理且不客觀的差別待遇，因此構成法律上之歧視。
再依ICCPR第2條第3項第c款的規定，澳洲政府應給予受害人有效之救濟（effective remedy），並保證日後不再發生類似的人權侵害。不過，這兩個案件都是十幾年前的案子了，紐西蘭與澳洲也早已今非昔比，但時至今日，世界也不是完全沒有轉動，來看看十幾年後的各個人權公約委員會（們）又是什麼見解或許更即時。
要討論人權公約，就不能只看ICCPR，一來，是因為所有人權是不可分割的（indivisible）且相互依賴的（interdependent），參見1993年第二次世界人權大會通過的《維也納宣言和行動綱領》。二來，台灣近年來一口氣通過那麼多部人權公約施行法，既然要談人權，就談整套。
雖然兩公約的確沒有要求國家承認同性婚姻的法律義務，但CESCR已多次敦促國家提供同性伴侶的法律承認與保障，以確保經濟或社會權利的平等。例如2012年關於保加利亞人權報告結論性意見（E/C.12/BGR/CO/4-5）第17段、2012年關於斯洛伐克人權報告結論性意見（E/C.12/SVK/CO/2）第10段。在委員會實踐中，特定國家人權報告的結論性意見，若是涉及條約解釋或權利法理，也是經常被交叉援引的。
此外，在沒有同性婚姻或其他類似法律制度保障的情況下，國家給予未婚異性伴侶的法定補助津貼和遺產權，應同樣適用於未婚的同性伴侶，參見2013年HRC關於香港人權報告結論性意見（CCPR/C/CHN-HKG/CO/3）第23段、2013年CEDAW關於塞爾維亞人權報告結論性意見（CEDAW/C/SRB/CO/2-3）第39段。
又，除了同性伴侶當事人的權利損害外，CRC甚至提到，因為國家缺乏同性伴侶的制度性保障，將可能導致他們的孩子的權利也受到侵害（或缺乏應有的法律保障，這才是真的所謂「兒童最佳利益」的考量），參見2013年第15號關於兒童健康權之一般性意見第8段、2015年關於甘比亞人權報告結論性意見（CRC/C/GAM/CO/2-3）第30段。
要證明人權是持續在發展，依著新的社會現象在更新內涵，一點都不困難。比如兩公約沒提到老人歧視、障礙者權利，不也在日後才被法典化了，還有一堆純靠宣言（沒有條約）的集體人權，難道假裝無視嗎？「沒有條約義務」至多能說明「沒有條約法法源」（conventional law），但無法逕自解釋成「公約否定某特定權利的存在」，人權公約也不可能這麼做，畢竟公約目的在「保障人權」，僅以國際社會最大公因數作為人權最低標準。
公約沒要求，等於各國或許有裁量自由，但並不表示可以用「法律闕漏」（lacuna）正當化權利自始不存在，也不等於「權利主體的缺席」（absence）可以拿來否定「權利主體的存在」（existence）。難道我們要說1966年之前的人類是沒有人權的嗎？或許可以，但絕非是用「公約不備」作為理據。再極端一點，1948年防止及懲治危害種族罪公約（Genocide Convention）通過前，被屠殺或清洗的特定種族都活該嗎？
針對2013年兩公約初次國家報告的專家審查結論性意見，王文提到2016年提出的第二次國家報告中第329段的回應，但那個（怎麼說呢？）真的是so what耶！各國政府在國家報告中總是說自己好棒棒，可是話不能講一半。同樣在第329段裡，法務部也提到2015年12月隨機抽樣的電話調查結果：抽樣民眾中有35.5%贊成「同性伴侶可以合法結婚」、21.1%贊成「可以取得類似配偶身分，但享有權利與配偶不同」、31.7%則認為「不必特別保障，維持現狀即可」。
最奇怪的是，王文引註的第286段（第二次國家報告），根本是在講（以下全文複製）「2012年至2015年10月計核定273位役男因宗教因素服替代役，均分發至社會福利機關（構）從事社會服務相關工作。」到底干婚姻定義什麼事？一口氣舉的四個大法官釋字都沒出現在報告裡。當然，我不是要證明「（同性）婚姻已經是人權」（為什麼要一直討論這個，我也不明白），但一直騙人不太好吧，因為讀者也會查證啊！
最後想要釐清的是，因為公約沒寫，就說「不合乎…法理」，實在是很難幫王正嘉老師辯解他可能略懂略懂捏！不過，壓倒王老師的最後一根稻草是：《日惹原則》（Yogyakarta Principles）根本不是聯合國人權理事會的產物（如果是，今天還會運動得那麼辛苦嗎？），不過，至於王老師肯定沒跟同在中正大學的曾品傑教授合謀，因為後者在公聽會有說對（可見你沒聽）。其實，這不就是一種異性戀霸權心態作祟，而急就章的拼湊投書嗎？
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