les voix: For/Getting｜Re/Membering

因為採取置身事外的不沾鍋之姿

結果反而吸引了很多人來問問題

但是大致上都是大同小異的矛盾

其實我自己也回應地不太有把握

這次題目設計實在太多弔詭之處

暗藏玄機的部分也都很模稜兩可

真的太難精確架構出所有論點了

然而基於交訴狀的期限即將到來

只好在鑽研不足的情況下先答覆

剩下的還是得靠隊員們自己努力

為求公平所以全都是自己的理解

儘量不把與其他人的討論寫進去

也將所有的想法上傳到公開空間

希望力圖達到一視同仁的大原則

因此，
若有思慮不周到之處，本人不負責任；
若有邏輯不完整之處，本人不負責任；
若有概念不正確之處，本人不負責任；
若有文句不通順之處，本人不負責任。

我不是ILSA，所以不負責寫clarifications；
我不是Bench Memo，所以不負責排列issues；
我不是Judge Panel，所以不負責給正確答案。
簡而言之，以下所有言論，本人都不負責！

哈～推得一乾二淨了，那誰要負責？
通通推給問問題的人...＠＠b
（至於是誰，為保護當事人，就都匿名吧！）

＊＊＊＊＊

《問題一：關於Claim I & II的架構？！》

嗯...我其實完全可以理解這個困惑
因為這也讓最多人困擾不已的問題
所以我自己也不是非常確定
（我甚至覺得，題目本身出得有點瑕疵）
不過對於這兩個聲明，我的理解是如下：

Ａ：Rigalia’s Predator Drone strikes in Rigalia and in Ardenia
　　violate international law and the Court should order their
　　immediate cessation.

Ｒ：Rigalia’s Predator Drone strikes against Zetian terrorists
　　in Rigalia and Ardenia are consistent with Rigalia’s rights
　　under international law, and thus the Court has no authority
　　to order cessation of the drone attacks.

[不負責分析如下]
Ａ跟Ｒ在前段，我認為兩者最大的差別在於二：

首先，Ａ的主張似乎是認為Ｒ的行為已經違反其在國際法下的
「義務」（violate R’s obligations），而Ｒ則認為自己的行為
符合其在國際法下的「權利」（consistent with R’s rights）。
又，Ａ的主張重點在於領土（in Rigalia and in Ardenia），而
Ｒ的重點在於人（against Zetian terrorists）。

換句話說，Ａ認為「在『Ａ及Ｒ國境內』使用無人戰鬥機的
攻擊行為係『違反其國際法義務的』」，而Ｒ則主張「在Ａ
及Ｒ國境內『針對恐怖分子』使用無人戰鬥機的攻擊行為係
『符合其國際法權利的』」。所以在我看來，在Claim I裡，
「違反的究竟是什麼國際法？（義務的法源為何？）」（即
「符合的究竟是什麼國際法？（權利的法源為何？）」，才
是困難的地方，再細分解如下：

１、Rigalia’s Predator Drone strikes violate international law. v.
　　Rigalia’s Predator Drone strikes are consistent with Rigalia’s
　　rights under international law.

１）Ａ：國際法下有無禁止無人戰鬥機之使用？唯一有可能的就是
　　　　國際人道法，雖無明文規定，但無法遵守辨別原則及比例
　　　　原則的攻擊方式，是否自始就不符合武裝衝突的規定？

２）Ｒ：反之，人道法中若無明文禁止使用的無人戰鬥機，是不是
　　　　可以解釋成國際法並不認為無人戰鬥機有禁用之必要？國
　　　　家根據作戰需求，是具有自行選擇攻擊方式的權利的？

這部分有個論證本質上的矛盾，也就是從解釋LOAC的方法論
來觀察，辨別（distinction）及比例（proportionality）原則的
例外，應該嚴格解釋，所以只要有違反之虞，即應禁止；但從
另個角度來看，國際法對所有規範的法源，都是嚴格要求的，
如果缺乏國際規範，則基於國家主權至上，國家行為應出於自
由意志而不受限制。（可以參考美國對巴基斯坦、阿富汗，及
以色列對黎巴嫰、巴勒斯坦等事件的討論）

２、Rigalia’s strikes in Ardenia and Rigalia violate international
　　law. v. Rigalia’s Predator Drone strikes against Zetian terrorists
　　are consistent with Rigalia’s rights under international law.

關於這部分，為避免與Claim II後段重疊，我會認為是要討論
「國家是否有權利『跨境』針對『非國家行為者』（non-State
actors）使用武力？」及「武裝衝突時，國際人權法是否適用，
又如何適用？」等問題：

私以為Ａ的架構可能會是：
１）Ｒ在Ａ國境內的攻擊行為，侵害了Ａ國的主權、領土完整
　　及禁止使用武力原則。

２）Ｒ在Ｒ國境內的攻擊行為，違反了UN Charter、ICCPR及
　　GCAP II：
　　＊　國家不得對非國家行為者主張self-defense；
　　＊　在國際人權法下，在不構成國家緊急狀態之前，國家具有
　　　　義務不得以公權力針對公民使用致命武器，就算可以主張
　　　　derogation clause，生命權也不得被侵害，除非具有法律
　　　　正當性，且符合比例原則；
　　＊　在國際人道法下，除非被攻擊的人民具有交戰／叛亂團體
　　　　的地位，否則即無法達到internal armed conflict之程度，
　　　　儘管在內戰中，國家原則上仍不得對平民使用武力，除非
　　　　那些平民直接參與戰鬥。

至於Ｒ的架構則可能剛好上下顛倒：
１）Ｒ在Ｒ國境內針對恐怖分子使用武力的行為，為內政，符合
　　其在國際法下的權利（right to enforcement action under its
　　jurisdiction），且不違反ICCPR及GCAP II。（為了國家安全
　　及社會秩序殺害恐怖份子，並非arbitrary killing?!）

２）Ｒ在Ａ國境內針對恐怖分子使用武力的行為，為自衛，符合
　　其在國際法下的權利（right to self-defense against non-State
　　actors），且未侵害Ａ國主權及領土完整性。（出於打擊恐
　　怖份子之跨境行使自衛權，並非unfriendly act?!）

在後段，the Court should order their immediate cessation. v. the
Court has no authority to order cessation of the drone attacks.，
重點應該有二：

１、Ａ國在這裡並非請求國家責任下的reparation，要件主要有二：
１）Ｒ國須為上述不當行為負責；

２）因此，法院有權下令停止攻擊：
　　＊　自衛權之行使合法與否，及國際人權法與人道法之違反，
　　　　當然是法律問題（justiciable）；
　　＊　由於Ｍ的行為係出於Ｒ之請求，故要求Ｒ停火，並不涉及
　　　　Ｍ的權利義務（admissible）；
　　＊　在Ｒ境內嚴重侵害人權及違反人道法之行為，係針對Ａ國
　　　　公民而來，已非一國所專屬之內政事務，Ａ國應有權（基
　　　　於外交保護）及義務（基於人權保障），以保護其公民，
　　　　故法院令其停火並不違反UN Charter二條七之規定。

２、Ｒ國的抗辯是法院並沒有authority令其停火，可能原因有二：
１）Ｒ國毋須為上述不當行為負責；

２）就算Ｒ國須負責，法院仍無權下令停止攻擊：
　　＊　打擊恐怖分子為政治問題，法院無管轄權（nonjusticiable）；
　　　　（但Ｒ國自己都主張符合其國際法下之權利了，要主張與法律
　　　　問題無關，實在是太扯了！）
　　＊　要求停火涉及第三國行為，法院無管轄權（inadmissible）；
　　＊　根據UN Charter二條七，法院不得干涉內政。

Ａ：The attack on the Bakchar Valley hospital is attributable to
　　Rigalia, Rigalia has an obligation to investigate the attack and
　　to compensate Ardenia therefore and, moreover, the attack was
　　a disproportionate and unlawful act of aggression against the
　　people of Ardenia.

Ｒ：The attack on the Bakchar Valley hospital was not attributable
　　to Rigalia and Rigalia has no obligation to investigate the attack
　　or to compensate Ardenia therefore; moreover, the act was not
　　an act of aggression but part of a legitimate and proportionate
　　operation to defend against Zetian terrorists.

[不負責分析如下]
在分析之前，先寫個前言：在國際法下，戰爭法（the Law of War，
或武裝衝突法LOAC）可分成兩部分：Jus ad bellum/ Jus in bello，
至於差別在於，前者是使用武力的合法性（屬平時法在規範的，目
前通說的標準是UN Charter2條4、第七、八章等相關規定）；後者
則係武裝衝突中之規範（此為所謂的LOAC，多半依據來自於Geneva
Laws，此外也包括其他特定的武器公約及Hague Laws）。

１、在Claim II裡面，Ａ國的立場應該是：專挑一個嚴重違反人道法
　　（攻擊醫院）的事件，且Ｒ國須負責，以主張Ｒ國具有reparation
　　（調查及賠償）之義務，更進一步證明Ｒ所主導的武力攻擊，是一
　　項侵略行為，架構可能如下：

１）The attack on the Bakchar Valley hospital：
　　＊　攻擊醫院的行為嚴重違反國際人道法及Ａ國主權。

２）is attributable to Rigalia：
　　＊　Ｒ國須為整起事件負責。（須證明Ｍ國操作員與Ｒ國
　　　　之間的attribution）

３）Rigalia has an obligation to investigate the attack and to
　　compensate Ardenia：
　　＊　故Ｒ國須針對該起事件進行調查，並賠償Ａ國所受之損害。

４）the attack was a disproportionate and unlawful：
　　＊　該起攻擊證明，針對非國家行為者使用武力，不符合比例
　　　　原則；（UN Charter下的比例原則，即Jus ad bellum）
　　＊　再者，該起攻擊事件所造成平民的意外損害，本身也超過
　　　　了其軍事利益；（GC下的比例原則，即Jus in bello）
　　＊　故該起攻擊事件嚴重地違反了聯合國憲章及國際人道法。

５）act of aggression against the people of Ardenia：
　　＊　足以推定Ｒ對Ａ之侵略行為成立（聯大3314號決議：prima
　　　　facie evidence）。（除非安理會做出相反之認定，或Ｒ國
　　　　得已提出充分之反證）

２、反過來說，Ｒ國的立場應該是：雖不否認該事件之不法性
　　（攻擊醫院），但認為Ｒ毋須負責（或許由Ｍ國負責，但
　　法院就無法在本案中處理），並主張該事件為反恐行動的
　　一部分，具有正當性且符合比例原則的，架構可能如下：

１）The attack on the Bakchar Valley hospital was not
　　attributable to Rigalia：
　　＊　攻擊醫院的行為或許違反國際人道法（攻擊平民與醫院）
　　　　及Ａ國主權，但並不應由Ｒ國負責。

２）Rigalia has no obligation to investigate the attack or
　　to compensate Ardenia：
　　＊　故Ｒ國毋須針對該起事件進行調查，並賠償Ａ國所受之損害。

３）the act was not an act of aggression, but part of a
　　legitimate and proportionate operation to defend
　　against Zetian terrorists：
　　＊　姑且不論針對非國家行為者使用武力是否合於國際法，但出於
　　　　打擊恐怖分子而使用武力，係具有正當性的；（因此Ｒ需要透
　　　　過許多方式，也許是安理會的決議，或者打擊恐怖主義公約，
　　　　去證明習慣國際法下針對恐怖份子係得已使用武力的，可能是
　　　　為了保護受害國安全的individual self-defense、可能是基於回
　　　　復國際和平的collective self-defense、也有可能是打擊恐怖主
　　　　義本身得作為使用武力之just cause，公約和決議文本身能不
　　　　能被認為達到legitimate authority的程度？！）
　　＊　針對恐怖分子使用武力，合於比例原則，且不違反UN Charter
　　　　之精神；（UN Charter下的比例原則，即Jus ad bellum）
　　＊　為瓦解恐怖分子之利益，所造成醫院及平民之損害，並不違反
　　　　GC之規定；（GC下的比例原則，即Jus in bello）
　　＊　故該起意外事件僅係Ｒ國（甚至全體國際社會）正當防衛恐怖
　　　　份子之一部分，而非聯大3314號決議下的侵略行為。

《問題二：關於dual citizenship的爭點？！》

關於公民資格與國籍之間的關係與爭議，其實在國際法下，citizenship
的確是只有公民權的意思（不全然等於nationality），其實有還蠻多學
者在討論這兩者的差別，我覺得在本案中，這部分的重點應是用來討論
「外交保護」主張的正當性，可能也會有「窮盡救濟原則」的適用性等
問題。（參考1930年「國籍法公約」、2006年「外交保護條款草案」，
且須考慮1924年Ａ、Ｒ間簽的公約，是否形成相關禁止規定的例外或特
別法，又或者仍應解釋成不違反相關習慣國際法規則之約定）

進一步而言，我認為應該會與Claim I中「Ａ國為何得對Ｒ國在其本國境
內武裝攻擊一事，起訴之『訴之利益』的問題」、Claim III中「Ａ國為
何得對Ｒ國在本國境內實施面具禁令，提起『外交保護』的問題」，及
上述兩件事情中，雙重公民權的人，兩個國籍國是否得對彼此相互提起
外交保護？二者差別，更精確的分析如下：

　　＊　Right to nationality是基本人權的一部分，各國都有一個國際法
　　　　下的義務，不得使任何人成為「無國籍人」；但公民資格是國
　　　　家的權利（right to grant citizenship），係由國家自己決定公
　　　　民資格包含的範圍（在以不影響基本政治權利為前提之下）；但
　　　　二者的重疊性很高，這個概念可能可以從褫奪公權這種處罰方式
　　　　得知。

　　＊　從Nottebohm case可以得知，針對雙重國籍之個人，國家與人
　　　　民之間須存在「真實聯繫」（genuine link），該國籍國始得提
　　　　起外交保護，因此國籍無法作為唯一的認定因素，而從該案所
　　　　提出的各項判斷標準來看，個人基於其公民資格所行使權利或
　　　　履行義務的狀態，即為判定國籍是否係有效的（effective）重要
　　　　證據之一。

　　＊　簡而言之：
１）國籍之享有為個人之權利，為國際法所規範之內容；而公民資格
　　之賦與為國家的權利，係各國內國法管轄的內政事項。

２）公民資格之取得，得為個人具有有效國籍之重要證據，故公民資
　　格應係包含於因國籍而生之權利義務關係的範圍之中。

我想，以上應該都是可能會面臨的問題，但訴狀中應該不用討論地那
麼細，只要立場正確就好，重點是言詞辯論時，如果陳述或回答問題
可能會比較困難。

《問題三：關於obligation of investigation的爭點？！》

就調查義務而言，應該有兩個層次，
即primary obligation及secondary obligation，
其分別如下：

１、就法源而言：
１）primary obligation係來自於規範國家行為的公約本身，
　　譬如規範作戰行為的1949 GCs，或者規範人權義務的
　　ICCPR，因此端視關於國家系爭行為，各個相關的國際
　　規範而定，這部分的法源即為該公約（或其法典文的習
　　慣國際法、一般法律原則），若違反，始生成所謂的國
　　家責任；

２）secondary obligation則來自於習慣國際法下關於國家責
　　任本身，譬如救濟方法之請求中的satisfaction，至於各
　　自有哪些案例，我就不確定了，但這部分是在討論國家
　　責任之法律效果，所以在國家責任的概念裡，絕對是與
　　可歸責性（attribution）相異的層次中，須分別討論
　　的問題。

２、就義務內容而言：
１）如果在primary obligation的情況下，通常是國家機關或
　　個人在違反某國際義務時（或有違反之虞），故為條約
　　（亦有可能為習慣法）下，國家所負的國際義務本身；

２）惟在secondary obligation的情況中，其實是來自於國家
　　先違反了某項國際義務，因而須負國家責任，所再產生
　　的救濟義務，所以已經是先成立行為國的國家責任了。