les voix: For/Getting｜Re/Membering

這陣子有兩個不太多人留意但卻有點重要的新聞。其一是，金管會日前宣布，我駐美國代表處與美國在台協會已完成簽署一項「台美合作協定」，加入美國《外國帳戶稅收遵從法》（Foreign Account Tax Compliance Act／FATCA，俗稱「肥咖條款」）延伸出來的國際合作計畫。「肥咖條款」是為了要求外國（即台灣）的金融機構協助確認美國籍的大戶，必要時得懲處不配合的金融機構。在宣布後，金管會表示將依2015年通過並生效的《條約締結法》完成後續程序。

另一則新聞則是立法院的內政暨財政委員會剛完成《台灣與澳門避免航空企業雙重課稅協議》的初審，將過往需經常性延長的「互免航空公司稅捐瞭解備忘錄」（由台北市航空運輸商業同業公會與澳門航空公司簽署）提升為官方立法版之協議等級，不僅財政部評估該協議可望讓台灣稅收淨增加1.58億元，也讓陸委會有了落實監督的法源基礎。因為這個新聞，才讓大家注意到，原來除了《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》外，台灣還有個《香港澳門關係條例》，這些法規都影響了台灣對外關係的議定，程序的寬嚴對各事業發展也有很大的影響。

藉由這兩則新聞，我們來談談國際條約（協議／公約etc.各種稱號）是什麼吧！說「條約」是一切國際關係的法源有些抽象，不如說「條約」是最容易舉證且適用的白紙黑字──答應就是答應、拒絕就是拒絕，一拍兩瞪眼──但其涉及的法律爭議仍如星斗般繁多，關於條約談判、效力、簽了但沒批准、批了但不遵守、約文解釋上的矛盾、針對特定條款之保留，甚至與其他國際法法源（像是習慣、法律一般原則）之間的關係。不過，本文想著重在一個「國際法」與「國內法」尤為錯雜的環結上：條約締結的國內程序！

／／／／　國際法下的條約

1969年通過、1980年生效的《維也納條約法公約》（Vienna Convention on the Law of Treaties，VCLT）是國際法中相關規定最主要的法源，也就是由條約來規範如何定義並解讀條約，而「條約」是指國家間締結而以國際法為準的「國際書面協定」，不論其載於一項單獨文書（如公約、協定、諒解備忘錄）或兩件以上相互有關之文書（如外交換文）。總之，名稱五花八門，坊間常看到的還包括：convention、protocol、charter、covenant、pact、act、statute、agreement，甚至有concordat（協約）、modus vivendi（過渡辦法）、agreed minute等等。

VCLT中提到，諸如批准、接受、贊同或加入條約，都是一國在國際上確定其同意受條約拘束之「法律行為」。不過須注意的是，有時候「簽署」就等於同意承受條約的拘束；這得視條約本身的相關規定，通常發生在雙邊條約的情況，或是國家在談判時就先講好，又或者代表國家簽署的「全權代表」自己曾明白接受簽署即承諾。總而言之，條約最重要的精神就是：不打臉！這樣才能維持良好的國家誠信與外交安定。

自19世紀以來，「批准」這項國內程序才越來越流行，在當代國際法下，一國一旦完成批准，就等於同意承受條約拘束。批准後，就算條約本身還沒生效，該條約就對批准國產生拘束力了；也就是說，在等待生效的期間，也是不打臉原則，除非該條約人氣太低，一直達不到要求的批准數量而生效不了（unduly delayed），那大家就摸摸鼻子算了，不過多久是「太久」，其實沒有定論。此外，不論一份條約批准後，國內社會如何紛紛擾擾，締約國都有「不得妨礙條約目的及宗旨的義務」，直到該國自己主動退出條約。

近代條約都附有「最後條款」（final provisions）的部分，由於重覆的實踐，且各國都深信「依法」應該這麼做，無論談判、締約、批准、遵守（或耍賴）都要有國內的民主正當性和符合國際法的理由。漸漸地，條約的「國內批准程序」成為國際法的一部分，不過如何批准則由各國自行決定，這點國際法管不著。事實上，19世紀中葉以來，「批准」逐漸從形式審查走向實質審查，也象徵著「締約權力」由行政權移轉到立法權，最後成為當代國際法的重大變革之一。

其中一個原因是，當時國際條約出現越來越多「造法」（law-making）條約——即不只是國家間的互助或若干瑣碎約定，更包含了追求逐漸普遍化的規範意圖——因此需要「批准」作為條約的生效要件。這些也跟各國國內法制發展相呼應，比如民法上書面契約的優勢（相較於口頭約定）、公法上民主原則深化（國會至上），以及習慣法法典化的崛起等。同時，非正式文書也開始退流行，逐漸專屬於高度專業且即時需求等技術合作或經貿往來的國際行為才會用到，比如換文、備忘錄、雙方承認有效之會議記錄等。

條約完成的程序中每個步驟都是具有法律意義的國際行為，都在「處理國與國之間的關係」。然而，除了談判跟存放外，「簽署」和「批准」還涉及了國內層次，比如代表之授權、國會之審查等，而這與憲政秩序中的權力分立大有關係。作為臨時踩煞、力挽狂瀾的最後閘口，「批准程序」的設置、設計更重要：（1）國會進行審議的過程，得再次檢視條約內容的合理性，也能藉此賦予其民主代表性與正當性，以制衡行政權；（2）倘若立法權太過膨脹，亦有可能妨礙到行政權的行使，進而使行政效率低落或政策推行不效，有時也會錯失良機。

從社會契約（social contract）的角度來看：一份Ａ國對Ｂ國的協定＝（Ａ國人民的契約授權Ａ政府）＋（Ｂ國人民的契約授權Ｂ政府）作最好的安排。因此，對Ａ、Ｂ國各自的人民而言，條約批准可以視為對那項最好的安排進行確認與「同意」（consent）的行為，而這個行為也將一份國際協定，從一紙沒有法律效力的文書，轉化為有拘束力的法律文件。

不過並非所有國家都是以國會作為最後決定機關，比如中國的《締結條約程式法》第7條要求，條約批准「由國務院提請全國人民代表大會常務委員會決定」。雖然人大的常委會已是中國憲法上的釋憲暨立法機關，但關於條約批准的決定，仍須由中國國家主席再「予以批准」才算數。

像是總統制的美國，由於政府與國會屬於對抗關係，因此對於條約批准程序還蠻嚴格的，一般來說不僅談判代表須先經國會授權，需要定期會報，簽署後也需2/3的參議員同意才行。不過具有時效性的貿易協定例外，1974年通過的《貿易法》例外提供了「快速審議程序」（fast-track procedure），但這裡就不深入說明了。

又如內閣制的澳洲，因為行政、立法權一致，因此憲法原本就授予政府極高之「關於對外事務的權力」，以進行全權談判，且嚴格來說，憲法賦予的該項權限並不要求國會兩院（Houses of Parliament）的許可。有趣的是，因為君主立憲的關係，在條約審議的程序中，還多了一道「御准」（royal assent）的程序，但實際操作上，已不由英國女王作主，而是澳洲聯邦總督完成這項形式上的要求。可見國內批准程序的設計和各國本身的政治體制息息相關。

基本上，一份條約批准後，同時具有「國際法」與「國內法」的效力。前者是指一國因條約，而與他國產生權利義務的變動；而後者是為了履行條約，而可能需要調整國內法和相關規定。基於「人民主權」原則，無論是直接、代議或其他政治上民族自決後之形式，兩個層次的法律效力都更需要符合廣義的民主「審議程序」。因此，「批准」的過程不只是「人民授權以承擔國際義務」，也具有「政府與人民之間雙向溝通」的功能。

／／／／　臺灣的條約批准程序

在2015年通過《條約締結法》之前，我國都以1993年的大法官釋字第329號解釋為主。其中比較有意思的是，大法官有特別提到：兩岸協議，不是國際書面協定，因此不在本件解釋範圍內。可見我國的國會審議程序是採「中國以外國家」與「中國」雙軌制。

事實上，這個憲政秩序仍然被維護著，即對於非中國之外國，關於締結協定之一般情況，才會依《制定條約締結法》（2015年7月1日新立法，取代同月27日廢除的《條約及協定處理準則》）。其中，需要「被批准」的條約內容包括涉及人民權利義務的、涉及國防、外交、財政或經濟上利益等國家重要事項的，或涉及與國內法律內容不一致而需要修、立法等情況。

關於條約的談判與批准，原則上由外交部（或協同其他業務機關）進行談判，在談判過程中，外交部可以適時決定向立法院說明協議的內容與進度，但並非義務。不過，簽署則須行政院核定並授權，簽署後送交立法院審議。那立法院的審議結果可能包括（1）提出條約保留的條款；（2）覺得哪裡不妥，可以退回主辦機關與締約他方重新談判；（3）如果整份GG，則必須通知締約他方；（4）要是審議通過，則由總統頒發批准書、換文或存放，並完成國內程序，就大功告成啦！

另外有一種情況是，文件本身不是條約或沒有批准條款者（雖然也會以「條約案」處理）。這種特殊情況通常是因為協議內容將不影響原有的國內法律秩序，因此要嘛本來就有法律授權簽訂，要嘛事先已經立法院同意簽訂，所以主辦機關只須向行政院備查。生效後直接由總統公布，並送立法院查照即可，但也發生過像是《臺美特權、免稅暨豁免協定》的窘境，送到立法院時，被要求改為實質審查。

除此之外，台灣與非中國之外國間的經貿類協定，依《貿易法》（1993年2月4日公布，最近一次於2013年12月11日修正）第7條辦理，也是較《制定條約締結法》簡易。至於涉及中國（大陸地區）之whatever協議（通常不用條約或協定等正式國際文書的名稱），皆依1992年制訂的《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》，由陸委會專責籌辦。除非涉及修、立法，須送立法院議決外，否則原則上簽署後，由行政院核定、立法院備查即可。

／／／／　結論

最後要來談談，批准之所以重要，是因為條約一旦生效，代表著全民都得參與白紙黑字寫下來的國際遊戲規則。我國《憲法》第141條規定了：中華民國之外交，應本獨立自主之精神，平等互惠之原則，敦睦邦交，尊重條約及聯合國憲章，以保護僑民權益，促進國際合作，提倡國際正義，確保世界和平。

不論台灣目前的國際地位有多麼特殊，基於尊重國際法治的精神，我國實務見解大都給予國際條約「特別法」的地位，而優於普通法（即國內既有的法律規定），因此不論台灣要締結或審議任何條約（或協定，或協議），大家都應該給予多些關注與討論，尤其是可能與自己權利、義務切身相關的部分。

有興趣的人，可以看看最高法院23年上字第1074號判例（關於上海公共租界內中國法院之協定）、最高法院72年臺上字第1412號民事判決（關於中美友好通商航海條約）、法務部72年法律字第1813號致外交部函（關於中賴投資促進與保護協定）、臺灣高等法院79年度上更(一)字第128號判決（關於中美友好通商航海條約）及最高行政法院93年判字第281號判決（關於中美友好通商航海條約、WTO與貿易有關之智慧財產權協定）。

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受人之託，終於在回台灣前趕完最後一份稿債，可以放心跨年了～